El Procurador General de la Nación, Fernando Carrillo Flórez, se refirió al controvertido fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del senador Gustavo Petro, analizando el impacto que tendrá en los demás procesos que lleva la Procuraduría contra un importante número de funcionarios que llegaron a sus cargos por elección popular.
De la misma manera la Procuraduría General de la Nación emitió la circular N° 005 en donde dice que el Procurador General de la Nación, como supremo director del Ministerio Público de un órgano autónomo e independiente, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las establecidas en los artículos 113, 118, 277 y 278 de la Constitución Política y en los numerales 7 y 36 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, expide la circular.
En la misma en sus considerando deja conocer que “los servidores de la Procuraduría General de la Nación con funciones disciplinarias, adelantarán el proceso disciplinario contra servidores públicos de elección popular cuando se trate de posibles faltas gravísimas que impliquen destitución e inhabilidad general, siempre que estas conductas tengan relación con hechos o asuntos constitutivos de corrupción.
El artículo 48 numeral 1° de la ley 734 de 2002 señala como falta gravísima: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.
En todos los casos el operador disciplinario deberá garantizar la observancia del debido proceso y los derechos de contradicción y defensa.
“El derecho disciplinario es una manifestación del ius puniendi estatal, (potestad sancionatoria del Estado) que basado en el modelo de Estado Social de Derecho adoptado por el constituyente, tiene como objetivo principal ejercer un control respecto a la ejecución de las funciones públicas, para que estas se ajusten a los principios de eficiencia, moralidad, economía, transparencia y eficacia y así garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado. Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-028 de 2006 señaló: “El ejercicio de la potestad disciplinaria es una de las más importantes manifestaciones del ius puniendi estatal, la cual tiene como objetivo fundamental prevenir y sancionar aquellas conductas que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes que se imponen a los servidores públicos u obstaculicen el adecuado funcionamiento de la administración pública, es decir, la potestad disciplinaria corrige a quienes en el desempeño de la función pública contraríen los principios de eficiencia, moralidad, economía y transparencia, entre otros, que necesariamente deben orientar su actividad.
(…) Así las cosas, al lado de la potestad de poder y organización propia de la administración pública, surge indispensablemente la existencia de una potestad disciplinaria, esto es, sancionadora, que se erija como una forma de corrección que redunde en beneficio de la comunidad o, en otras palabras, en el cumplimiento de los fines del Estado.
Así mismo, la Constitución Política en el artículo 278, señala la facultad del Procurador General de la Nación para “(…) desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones (…)” La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Corte IDH, a través de sentencia del 8 de julio de 2020, en el caso Petro Urrego vs. Colombia, notificada al Estado colombiano el 19 de agosto de 2020, indicó que las funciones descritas en los artículos 277 y 278 de la Constitución Política son compatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos; al respecto señaló: “112. En el presente caso, el Tribunal constata que el artículo 277.6 de la Constitución Política de Colombia faculta al Procurador para “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”. Por su parte, el artículo 278 del texto constitucional establece que el Procurador ejercerá directamente la función de “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas […]”. La Corte observa que el primer período del inciso 6º del artículo 277 y el numeral primero del artículo 278 de la Constitución de Colombia admiten la posibilidad de ser interpretados de modo compatible con la Convención Americana y con el modelo de Estado de derecho establecido por el artículo 1º de la propia Constitución.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, respecto a la corrupción y de la necesidad que exista un control que evite y sancione su configuración, señaló en la Resolución No. 1 de 2018, lo siguiente: “La corrupción tiene un impacto grave y diferenciado en el goce y ejercicio de los derechos humanos por parte de grupos históricamente discriminados, tales como las personas en situación de pobreza, las mujeres, los pueblos indígenas, los afrodescendientes, personas migrantes y las personas privadas de libertad y afecta de forma especialmente profunda a quienes son objeto de trata y tráfico de personas como los migrantes, niñas, niños y mujeres. La corrupción tiene múltiples causas y consecuencias y en su desarrollo participan numerosos actores, tanto estatales como entidades privadas y empresas y por ello se requiere el establecimiento de mecanismos efectivos para erradicarla con el fin de garantizar los derechos humanos. La falta de transparencia de la gestión pública facilita la corrupción e impide el control ciudadano y el escrutinio de la prensa sobre asuntos críticos como la contratación pública y la gestión del presupuesto, en particular sobre gastos en infraestructura y programas sociales; las actividades de lobby; el conflicto de interés y sistemas de empleo público, así como el financiamiento de los partidos políticos y de las campañas políticas.
Bajo el marco jurídico interamericano, los Estados tienen el deber de adoptar medidas legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter para garantizar el ejercicio de los derechos humanos frente a las vulneraciones y restricciones que produce el fenómeno de la corrupción.” La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, en su artículo 8 referente a los “Códigos de Conducta para funcionarios públicos 1” indicó que con objeto de combatir la corrupción, cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, promoverá, entre otras cosas, la integridad, la honestidad y la responsabilidad entre sus funcionarios públicos. 2. En particular, cada Estado Parte procurará aplicar, en sus propios ordenamientos institucionales y jurídicos, códigos o normas de conducta para el correcto, honorable y debido cumplimiento de las funciones públicas.
Cada Estado considerará la posibilidad de adoptar, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, medidas disciplinarias o de otra índole contra todo funcionario público que transgreda los códigos o normas establecidos de conformidad con el presente artículo”.
Que el Conpes 167 de 2013 denominado:
“Estrategia Nacional de la Política Pública Integral Anticorrupción”, estableció: “La corrupción se puede entender como un fenómeno cíclico que se autorrefuerza y en donde sus causas y consecuencias se alimentan mutuamente. Factores como la desigualdad social, los inadecuados diseños institucionales, los incentivos perversos para el oportunismo, la impunidad frente a las prácticas corruptas, y la aceptación social de la corrupción son, en diferentes momentos, simultáneamente causas y consecuencias del fenómeno.
A partir de la revisión del estado del arte y los análisis recientes sobre el fenómeno, la corrupción se entiende como “el uso del poder para desviar la gestión de lo público hacia el beneficio privado”. Esto implica que las prácticas corruptas son realizadas por actores públicos y/o privados con poder e incidencia en la toma de decisiones y la administración de los bienes públicos. La corrupción, por tanto, es un fenómeno complejo y multidimensional que incide negativamente en los ámbitos económico, social, cultural, político y ético de una sociedad; que además afecta las condiciones de vida de los ciudadanos y sus capacidades para el Desarrollo Humano.
Su complejidad radica en que todas sus dimensiones son interdependientes; por ejemplo, las prácticas de corrupción en las esferas política o económica tienen consecuencias directas a nivel social en la provisión de bienes y servicios que garantizan el bienestar de la población”. El artículo 48 numeral 1° de la ley 734 de 2002 señala como falta gravísima: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.” 1 El artículo 2° de la Convención anotada indica que por “funcionario público” se entenderá toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte; iii) toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de un Estado Parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado
Así las cosas, conforme a lo expuesto por la Corte IDH y el Consejo de Estado, es convencional, constitucional y legalmente válida la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en relación con los servidores públicos de elección popular, mientras se realizan las reformas al ordenamiento jurídico que resulten pertinentes, en las condiciones previstas en dichas sentencias.
Que el Procurador General de la Nación como supremo director del Ministerio Público, con la presente circular analiza y formula lineamientos de interpretación mientras se expiden las reformas al ordenamiento jurídico ordenadas por la Corte IDH y en acatamiento de las decisiones de esa Corte y del Consejo de Estado;
RESUELVE PRIMERO. Los servidores de la Procuraduría General de la Nación con funciones disciplinarias, adelantarán el proceso disciplinario contra servidores públicos de elección popular, así: 1.1 Cuando se trate de posibles faltas gravísimas que impliquen destitución e inhabilidad general, siempre y cuando: i) estas conductas tengan relación con hechos o asuntos constitutivos de corrupción en aplicación de los instrumentos internacionales de lucha contra la corrupción vigentes señalados en la parte motiva de esta circular o ii) se encuadre la conducta objetivamente en una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, previa denuncia o traslado a las autoridades penales para actuar en el ámbito de sus competencias. 1.2 En los restantes procesos que no correspondan a las conductas antes descritas, podrán imponerse sanciones distintas a la destitución e inhabilidad general, mientras se realizan los ajustes normativos que ordenó la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 8 de julio de 2020.
PARÁGRAFO. En todos los casos el operador disciplinario deberá garantizar la observancia del debido proceso y los derechos de contradicción y defensa.
SEGUNDO. Radicar en las próximas semanas una iniciativa legislativa para impulsar en el Congreso de la República los ajustes normativos puntuales dispuestos por la Corte IDH y la Sala Plena del Consejo de Estado, en las pluricitadas sentencias.
